贵州省安顺市文化局诉张艺谋执导的《千里走单骑》侵权案，北京西城区法院一审落槌：一审判决认为：虽然《千里走单骑》根据剧情将影片中植入的“安顺地戏”片断称为“云南面具戏”，但张艺谋等在主观上并无侵害非物质文化遗产的故意和过失，未对“安顺地戏”产生歪曲、贬损或者误导混淆的负面效果，而且张艺谋等使用“安顺地戏”进行电影创作，并不违反我国著作权法的规定。据此法院判决驳回贵州安顺文化局全部诉讼请求。《千里走单骑》不存在侵权！

            我认为，这个一审判决是错误的或者说是不公平的。

           一，“安顺地戏”已经有600多年的悠久历史，发源地是安顺屯堡，普及于安顺所辖各县。

           “安顺地戏”有自己的“非物质文化”特色的戏剧服装、音乐、语言（肢体的），表演程式；特别是它的面具是木质雕刻，不同面具在不同的剧目里使用，这是独一无二的；它还有自己的优秀传统“保留节目”，是一种科学、系统、传承的民间文化瑰宝。2006年国家公布的第一批非物质文化遗产保护名录榜上有名，是国家《非物质文化遗产法》的保护对象。

          二，《千里走单骑》将“安顺地戏”移花接木，张冠李戴，明知故犯，原汁原味的移植在《千里走单骑》实属侵权。

          1，《千里走单骑》中使用原汁原味的“安顺地戏”是一个不争的事实。一审被告，代理人，一审判决都没有否认这个事实的存在。而且在《千里走单骑》中表演所谓“云南面具戏”的几个演员都是从安顺请来的“安顺地戏”演员；他们只会演几百年前发端于安顺屯堡的“地戏”，根本不知道什么“云南面具戏”，更不会演什么“云南面具戏”。

         2，云南根本没有与“安顺地戏”如出一辙的所谓“云南面具戏”（如果有，张艺谋应该向法庭出示“证据”）。云南省省级非物质文化遗产中，也没有吗“云南面具戏”这个东西；在云南非物质文化遗产名录之“戏剧|”名下，只有：

          傣剧     (德宏州)

         白剧     (大理州)

         彝剧     (楚雄州)

        滇剧     (昆明市、凤庆县)

        花灯      (玉溪市、建水县、姚安县、元谋县、弥渡县、嵩明县)

        端公戏     (昭通市)

       小屯村关索戏     (澄江县)   等七项地方戏剧。显然，把“安顺地戏”直接植入影片《千里走单骑》，不能不承认是作为摄影出身的导演张艺谋慧眼独具，他看中了“安顺地戏”的审美价值，能够为他的充满浓郁的民族风情影片增光添彩，锦上添花而不惜造假，讲“安顺地戏”改名易姓。

          3，法律依据。

         A，2011年2月颁布的《非物质文化遗产法》 第五条 明确规定：“ 使用非物质文化遗产，应当尊重其形式和内涵”。对照这个规定，一审判决以《千里走单骑》没有“歪曲、贬损或者误导混淆“等方式产生对”安顺地戏”的负面影响为由否决侵权是不能成立的。事实上，《非物质文化遗产法》要到2011年6月1日生效后才具有法律效力。一审的这个核心判决理由显然是在实际上引用了该法第五条的第二款。因为早已经生效的《著作权法》中并没有这样的规定（表述）。《非物质文化遗产法》第五条二款是这样表述的：“禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产”。但是，第五条的核心保护是第一款的内容：“使用非物质文化遗产，应当尊重其形式和内涵”。显然，《千里走单骑》在使用“安顺地戏”时把它称为“云南面具戏”是不折不扣的“歪曲、贬损”性质侵权行为。举一个在简单不过的例子来审美这个问题：如好莱坞导演将《千里走单骑》更名为《云南奇遇记》发行上演，张艺谋和《千里走单骑》制片人会怎么说？

         由于《非物质文化遗产法》一审时还没有生效，原告不能引用它来为自己立论；同样，一审判决也不能用它来作为判决的依据；这是不用讨论的法律常识。

        B，一审判决的另一个理由是：张艺谋等在主观上并无侵害非物质文化遗产的故意和过失。侵权行为的判定是一种“客观归责”原则（过错原则、无过错原则、公平责任原则）。不存在“主观”上是否有故意或者过错。这也是不能成立的。换言之，只要在事实上（后果）存在侵权，侵权人就得承担法律责任！原告的诉讼请求是完全合理合法的。法院应当依法予以支持才是。

         三，关于文学艺术作品创作中使用其它国家认可并以法律的形式加以保护的既存文化成果或者遗产的侵权认定问题。

         首先声明：这是一个学理研究范畴；目前我国这方面的立法还是一个空白地带。我在2004年写过一篇论文《论文学艺术作品著作权及侵权中有关文学特性的几个问题》。这是我在省立师范大学法学院的一个讲稿。2007年整理收录于作家出版社出版的我的《退思集》里。在讲课的时候，我就举列了当时张艺谋的第一个侵权案例《秋菊打官司》。在这个案例中，我是支持张艺谋，主张没有侵权的。我认为这类问题现行的《著作权法》是根本不能解决审判实践中协议需要阐明的问题的。因为这必然涉及到许多文学创作的基本原则和规律。而如果离开这些文学艺术创作的基本原则和规律，是不可能甄别清楚是否构成侵权的。

        本案一审判决中明确的涉及并使用了文学创作中的“虚构”方法作为判决《千里走单骑》不存在侵权的理由之一。这不就是属于法律以外，文学创作规律范畴的问题了吗？“虚构”在文学创作中的对象是人物、故事情节，人物关系等；有些“细节”是不能虚构的，这些“细节”必须符合人物的身分与性格，甚至整个作品的主题思想和追求的审美价值。所谓“云南面具戏”在《千里走单骑》中就是一个“细节”；“细节”当然也可以虚构，但是，当这个“细节”是一种具有历史沉淀的地方文化现象，而且又是法律保护的对象的时候，这样的”细节”是不能虚构的。创作者只是为了追求“美”而李代桃僵是完全错误的创作理念。恩格斯对文学创作中的“细节”的真实性问题在整个作品中具有的重要意义有一段非常著名的经典评论：“除了细节的真实外，还应当再现典型环境中的典型性格”。  

        创作者的所谓“虚构”并不等于随意性，更不是可以对法律保护的对象可以任意改头换面。“虚构”必须要为作品中的人物服务；“虚构”可以不必是生活中已经发生的，但必须是生活中可能发生的，否则，就不是“虚构”而是胡编造假；换言之，只有的胡编造假就可能构成侵权。《千里走单骑》写的故事发生地是云南；而把贵州安顺特有的“安顺地戏”人为的生拉活扯过去，这在文学创作上是荒唐的；在法律上则构成了侵权行为。例如：诸葛亮在历史上出兵北上伐曹魏只有二次；而“六出祁山”这是《三国演义》的“虚构”。这样在“次数”上的“虚构”对于丰满诸葛亮艺术形象是有利的，也是允许的。因为他有“二出祁山”的史实摆在那里（生活原型）。如果《三国演义》说诸葛亮“六出东吴”我们还能够说这是“虚构”吗？再举一个更简单明白的例子：反映毛泽东的影视剧很多，毛泽东是一口湖南乡音；更多的有关影视作品用普通话是为了普及易懂，是符合国家推广普通话要求的；但是，如果有一个导演让影视作品中的毛泽东穿西装、讲广东话；或者把井冈山改在庐山去拍摄，能不能说是一种“虚构”呢？每一个人都能够得出否定的正确答案。文学创作之“虚构”也是必须源于生活的，“艺术真实”的魅力正在于此。因此，被告方说《千里走单骑》把贵州安顺地戏称为“云南面具戏”与诸葛亮“六出东吴”是同样荒唐的，与文艺创作中的“虚构”风马牛。

            前天，北京一个朋友打电话来说， 《千里走单骑》被诉侵权案在北京一中院二审终审宣判，法院认为安顺地戏是剧种，不是作品，不受著作权法保护。法院驳回上诉，维持一审原判。

              这个结果是在我的预料之中的。但是，判决的理由我是不能认同的。这个二审判决比一审判决更糟糕。判决的理由安顺地戏“是剧种，不是作品”，不能成立。我说过，二审期间《非物资文化遗产法》已经生效；其中，第五条明确提出对“非物质文化遗产”保护的规定，应当是二审审判的核心所在，而不是单一的《著作权法》问题。

             二审判决说仅仅从安顺地戏是“剧种”不是“作品”，否定《千里走单骑》的侵权行为是不公平的。一审以后，我对安顺市委宣传部、安顺市文化局和他们的律师都说过，二审不能只抓住《著作权法》，要欢迎各角度，特别是要紧紧抓住《非物质文化遗产法》第五条来维权！既然是“非物”就应当受《非物质文化遗产法》第五条的保护。在这个案子中，《著作权法》就成了普通法，《非物质文化遗产法》就是特别法，审判活动中它应当有优先适用权，这是一个常识。            

             一审期间，《非物质文化遗产法》还没有生效，不论。但是，一审还打了一个“擦边球”，还隐隐约约的提到了《非物质文化遗产法》；二审时，该法已经生效，而判决并没有关于如何适用这个法律的只言片语的意见，令人不解。

              文学艺术的著作权保护与“专利权”保护大相径庭；现行《著作权法》在许多具体的侵权行为中根本不能起到有效保护权利被侵一方的作用。这个案件的审判结果，再一次证明了我在七年前倡议建立“法文艺学”或者“文艺法学”（暂名）是正确的，必要的；我们的审判实践非常需要这个东西。这也说中国立法创新的一个大手笔。