国家版权局于近日公布了《著作权法(修改草案)》(以下简称草案)，其中第46条尤为引人注目。根据该条规定，录音制品首次出版三个月后，其他录音制作者可以依照法律规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。

　　此条一出，引来音乐界一些人士的强烈不满，他们对音乐作品强制许可的规定十分不解，提出“著作权法支持音乐盗版”的言论，甚至认为著作权法的新规定会毁了音乐产业。

　　但笔者认为：这种看法是一种误解，音乐产业不景气的原因也不在于著作权法，而在于缺少产业模式创新。

　　著作权法并没有拆音乐的台

　　其实类似音乐作品的强制许可制度，并非此次草案首创。

　　美国《版权法》第115条、德国《版权法》第61条、日本《著作权法》第69条都有类似规定；《伯尔尼公约》也允许成员国就有关录音制品强制许可的问题自行作出规定。我国现行《著作权法》第39条也早有规定，“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用”。同样是强制许可规定，为何在原有法律框架下风平浪静，而草案一出却引发轩然大波？

　　值得一提的是，草案第46条还给予音乐人“三个月”的特别保护，在录音制品首次出版三个月后，其他录音制作者方才可以主张强制许可。但效果恰恰相反，音乐人几乎群起而攻之，甚至这“三个月”的特别保护反倒被误读为一首歌曲只保护“三个月”，之后便可以被任意盗版，草案也因此饱受抨击。

　　各国著作权法向来都以音乐作为其重点保护对象。我国《著作权法》也明确将音乐作品作为重点保护的八种作品形式之一。我国于1993年专门成立中国音乐著作权保护协会，作为音乐著作权集体管理组织，甚至还专门为K T V包房以及背景音乐的收费制定了详细的标准。近年来，我国特别关注音乐作品的刑事保护，如盗版光碟超过500份的，还可能面临刑事处罚。这一切让我们感受到，著作权法对音乐的保护是充分的。

　　著作权法与音乐产业的繁荣没有绝对的正比关系

　　其实，音乐从其产生至今天，从未缺少过社会的拥捧和关怀。即便是在没有著作权法的时代，音乐事业发展丝毫没有受到任何影响。1450-1600年是音乐的文艺复兴时期，这一时期音乐事业的发展达到了前所未有的巅峰。而在当时，音乐不为哪一个人垄断，每一个受过教育的人都有权利获得音乐，并把它作为一项休闲活动。在这一音乐盛世100多年后的1709年，英国才产生世界上第一部版权法。

　　音乐需要自由的土壤。以中国为例，中国音乐的鼎盛时期当属唐朝，仅敦煌发现的名曲就有590首。“此曲只应天上有，人间能得几回闻”，是杜甫对当时音乐作品的真实写照，可见音乐水平之高。而那时同样没有著作权法，甚至没有保护作品的意识，作者基于兴趣创造音乐，民众基于喜好传唱音乐，同样也营造了中国的音乐盛世。

　　时代变迁，音乐已不再仅仅是人们喜闻乐见的娱乐形式，它已经渐进发展成为一种文化产业，此时它需要著作权法的有序规范，以适应文化产业发展的需要，各国相继制定著作权法。著作权法产生之后，它对保护作品以及规范文化产业的发展发挥了重要作用，但也不可否认，它的作用仍是具有一定局限性的，这可以从我国音乐发展历程中得到印证。

　　我国流行音乐在1987年曾获得井喷式的发展，诸如像《血染的风采》、《黄土高坡》等大批原创歌曲相续产生并走红，但当时中国还没有著作权法，而是在1990年中国才诞生第一部著作权法。具有讽刺意味的是，恰恰是在1990中国著作权法产生之后，中国流行乐坛反倒陷入了“原创荒”时期。笔者无意于否定著作权法的作用，但认为不能过于迷信它的作用，至少著作权法与音乐产业发展之间，并非绝对的正比关系。

　　著作权法不只要保护创作也要考虑社会享用和产业竞争

　　为什么要制定著作权法？是音乐发展的需要还是利益分配的需要？这从1709年世界上第一部著作权法英国的《安娜女王法》产生的历史中可以找到答案。当时，盗版侵害了书商们的利益，书商们四处奔走，由此才推动著作权法的产生，而保护创作只不过是商人借以出台法律的藉口而已。有形财产领域奉行的是占有原则，猎物从一开始就是被独占的，任何人非法抢夺都是会受到谴责的，但音乐不同。最初，创作者无法像占有实物资产那样独占乐曲，而且事实上他们也通常视他人传唱歌曲为正常不过的事情。

　　当然，不管著作权法是基于什么样的原因而产生，它对于激励作者创作还是具有重要意义，但片面地追求著作权对音乐的保护，也会导致音乐作品的垄断，从而阻碍音乐的传播与普及，并最终危及到音乐事业的发展。著作权法为此设立的合理使用制度和强制许可制度，在一程度上缓解了这一矛盾。

　　比如，为了学习、研究的目的而使用他人作品或是免费表演他人作品，都可以主张合理使用，即在不征得著作权人的同意的情况下，可以免费使用其作品。即使在涉及商业性使用的情况下，使用者仍然可以基于音乐传播的需要，在符合法律规定条件下，主张强制许可，如广播电台电视台播放已出版的音乐作品，就可以事先不征得著作权人的同意，仅需在事后向作者支付报酬。

　　为众多音乐人所指责的草案第46条，也同样是强制许可的规定，按此规定，在录音制品出版三个月后，录音制作者可以使用他人音乐作品制作录音制品。该条旨在鼓励音乐作品的传播和充分利用，无疑这对于构建充分竞争的音乐产业格局具有重要意义。至于只有三个月的独占时间，对于著作权人利益保护是否充分则需要另行讨论。但有一点可以肯定，这绝不是鼓励盗版。

　　天平的两端：“作者权利”与“社会公众利益”

　　数字时代的到来，彻底颠覆了原有的音乐创作模式，这也对著作权法提出了挑战。

　　音乐数字软件的产生，让音乐制作变得更加容易，并且可以广泛借鉴众多的音乐素材，无论是艺术家，还是普通公众都可以进行音乐创作。在这种情况下，坚持让创作者与原有音乐作品的作者达成使用协议，并在经过原有作者同意的情况下再进行创作，几乎是无法实现的。

　　数字技术所催生的音乐作品的产业模式，同样让人们对现有著作权法产生忧虑。杨臣刚一首“老鼠爱大米”手机铃声网络下载就达数千万元。面对利益诱惑，不法商家盗版音乐作品，允许客户非法下载，引来音乐人一片喊打，那些提供搜索引擎或者链接服务的网站，也一并成为被告被诉至法院。

　　面对互联网海量信息，苛求网络搜索服务商履行过于严格的审查义务是不现实的，甚至是网络搜索服务商通过勤勉努力所无法企及的。于是美国1998年制定的《数字千年版权法案》提出了“避风港原则”，即网络服务在提供证据能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，不承担赔偿责任。我国也于2006年在《信息网络传播权保护条例》中也确立了“避风港原则”。

　　无论是传统的印刷时代还是今天的数字时代，著作权法一直纠结于作者利益与社会公众利益之间的平衡。

　　从音乐产业的长远发展来看，的确需要厘清著作权法与音乐产业之间的关系。可以确定的是，著作权法对于音乐人的保护力度绝非越强越好，它必须要根据音乐产业的发展要求及时作出调整。这种调整可能会在短期内损害音乐人的利益，但只要它在总体上促进了音乐产业的发展，就是值得提倡的，因为缺少音乐产业的成功，一切保护似乎都失去了意义。

　　振兴音乐产业要有产业模式的创新

　　中国当前音乐产业面临诸多瓶颈，如原创的衰竭、歌者的颓丧和市场的萎缩等，这些问题是否都归结于著作权法，并全盘依赖于著作权法来解决？要知道，音乐产业的发展不仅仅是法律问题，更主要的还是经济问题，在这一过程中如何进一步完善传统的音乐产业模式，进而实现音乐产业模式的创新，更值得我们关注。

　　长期以来，在我国音乐产业利益链条中，商家、创作者、中介服务机构、社会公众的角色定位并不清晰，而且彼此之间缺乏良性互动机制。

　　著作权集体管理组织试图解决这一问题，在备受关注的卡拉O K、背景音乐的收费事件中，著作权集体管理组织试图为音乐人、商家、消费者搭建良性利益互动机制，但上述事件又引发了一片争议。其实争议的焦点不在于该不该收费，而是如何进行利益分配。同时，著作权集体管理组织自身的定位也同样引发关注盈利性或是公益性？其运营模式代理、委托或是信托？而这一切必须服从经济发展规律，绝非是法律单方面规定就可以解决的问题。

　　我国当前还面临着音乐产业模式的升级与创新难题。

　　2009年国家版权交易中心在中关村科技园落成，媒体将其称为“版权信托模式首创之举”，但在实践中国家版权交易中心也仅是发挥交易中介的作用，并不负责版权市场化运营，这并非是真正意义的信托模式。

　　需要承认，在音乐版权资本化的进程中，西方国家的发展速度超过我国，如在美国，音乐早已成为重要的融资形式，音乐人可以将音乐版权剥离出来，并据以发行证券，充分实现音乐的融资功能。早在1997年，著名摇滚歌星大卫·鲍伊就以其25张个人专辑的版权收入为担保，发行了10期利率7.9%，总额度为5500万美元的证券。而后更有如美国灵歌教父马文·盖伊、有“灵魂音乐之父”称谓的詹姆斯·布朗、20世纪70年代最成功的R & B/Funk乐团艾斯礼兄弟合唱团等作品产权的证券化。甚至也有把整个唱片公司的全部现存歌曲目录都证券化的，如美国最大的独立唱片制造商之一T V T唱片的案例。

　　如今音乐证券化在美国已经相当成熟，可以实现音乐证券化的主体包括歌曲创作者、表演者、唱片公司或唱片发行商，可以作为证券化的音乐资产包括作者版权、艺术家版权等。

　　当然，音乐产业模式的创新并非一蹴而就，即便是国外先进的模式也需要与我国音乐发展现状现结合，才能找到中国音乐产业的发展之路。高晓松、汪峰等音乐人对草案的批评饱含了对音乐产业的期望，对此，草案不能熟视无睹，而是应该综合考虑产业发展情况作出调整。

　　但归根结蒂，著作权法的使命是什么？是对音乐版权的保护，还是对既有产业模式的确认。尽管著作权法具有浓厚的音乐情结，但它却无法缔造美妙的音符，更无法带动产业模式的升级与创新，这里的道理犹如物权法无法创造财富一样。过分苛求著作法在音乐产业中的作用，无异于偏离了经济发展的客观规律，这是一个危险的信号，长此以往，整个音乐产业真的可能“老无所依”或“悄然离去”。